העובדות: כתבות ומאמרים של עיתון "הארץ" הועתקו בשלמותם ופורסמו ללא היתר בפורום גולשים באתר האינטרנט "רוטר".

נפסק: השאלה המרכזית לדיון היא האם בנסיבות המקרה יש לבעל אתר האינטרנט אחריות בגין ההעתקה והפרסום. אין מחלוקת שהתובעת היא בעלת הזכויות בכתבות ובמאמרים.

חוק זכות יוצרים קובע כי הפרה ישירה תהיה גם במקרה שבו אדם "מרשה לאחר" לבצע פעולה הייחודית לבעל הזכויות (כגון העתקה, שידור, העמדה לרשות הציבור וכיו"ב). עם זאת, יש הסבורים כי יש להגדיר מקרה כזה כהפרה עקיפה.

הטלת אחריות יכולה להיות גם בשל אחריות שילוחית. כך במקרה שבו אדם "המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם" (לפי פקודת הנזיקין). התובעת טוענת לקיומה של אחריות שילוחית של האתר וזאת בעיקר לגבי פעולות שבוצעו על ידי מי שמכונים "מנהלים" או "מפקחים" בפורום הסקופים. לטענתה, אלו פעלו בשליחות ובאישור מכללא של הנתבעים.

עוד נטען להפרה עקיפה. טענה זו מתייחסת לעניין העמדה לרשות הציבור – כלומר לגבי פעולה על דרך עיסוק המקלה את הגישה ליצירה מפרה, במטרה להפיק רווח, וכל זאת בתנאי שהנתבע ידע או היה עליו לדעת שהיצירה הועמדה בהפרה. הטענה להפרה עקיפה מתייחסת גם לפעולת ההעתקה – כלומר, לגבי פעולות בעותק אשר הנתבע ידע או היה עליו לדעת בזמן ביצוען שמדובר בעותק מפר.

טענה נוספת היא להפרה תורמת. הפרה תורמת מתייחסת למצב בו גורם אינו מבצע את ההפרה בעצמו, אך הוא מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של גורם אחר, או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. אותו גורם משמש מעין "גורם ביניים", בשרשרת ההפרה – בטווח שבין המפר הישיר (מפר 'הקַצה'), לבין בעל הזכות.

הפרה תורמת דורשת שלושה תנאים מצטברים:

• קיומה בפועל של הפרה ישירה – למרות תנאי זה, אין הכרח שתוגש תביעה נגד המפר הישיר. כמו כן, במקרים מסוימים הפרה תורמת אפשרית גם כאשר המפר הישיר חוסה תחת הגנות כגון שימוש הוגן. שכן, ייתכן מצב שבו הפרה בודדת אינה גורמת נזק רב. אולם, גורם ביניים יצר מצב שבו ריבוי ההפרות יוצר נזק בלתי מבוטל.
• מודעותו של גורם-הביניים לביצועה של ההפרה – לא ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית. מאידך, לא נדרשת ידיעה קונקרטית לגבי כל עותק מפר.
• קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה – תרומה ממשית תבחן בהתאם לנסיבות המקרה ובהתחשב, בין היתר: בפעולות המפר, לרבות פעולות שנקט בכדי לעודד את קיום ההפרה; במידת מעורבותו בשרשרת האירועים שהובילה להפרה; וביכולתו בנסיבות המקרה למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים. לא נדרש קשר סיבתי כ"תנאי בלעדיו אין", ואין דרישה לתנאי הכרחי. די בכך שמדובר בחלק אינטגרלי ומשמעותי בשרשרת האירועים. אינדיקציות נוספות לתרומה ממשית: פעולות שנקט גורם-הביניים בכדי לעודד את ביצוע ההפרה (למשל סידור עותקים מפרים בתיקיות ע"י בעל האתר), ויכולת השליטה, הבקרה והפיקוח האפקטיביים הקיימים למפר-התורם, כמונע הנזק הזול.

כמו כן, ניתן להכיר בהפרה תורמת גם בדרך של מחדל.

שאלת ההפרה התורמת עלתה בפסיקה גם לגבי קישורים. אז נקבע כי יצירת קישור אינה מהווה העמדה לרשות הציבור ולכן לא מדובר בהפרה ישירה.

עוד לגבי הפרה תורמת: התנאי של קיומה של הפרה ישירה מתקיים על בסיס הפעילות באתר המפר אליו מוביל הקישור; מודעותו של גורם הביניים מתייחסת לבעל האתר בו מופיע הקישור. קשה להניח מודעות כזו אלא אם יוכח שבעל האתר הבין זאת בפועל. הדרך להוכיח מודעות היא מתן התראה. דרישה לביצוע ניטור שקולה להחלת ידיעה קונסטרוקטיבית, דבר שנדחה בפסיקה; לגבי תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע – תנאי זה לא מתקיים במקרה הרגיל ביחס לבעל אתר בו מוצב קישור לאתר מפר.

שיקול נוסף הוא עלויות הפיקוח הגבוהות הקשורות בניטור קישורים באתר אינטרנט, והאפקט המצנן שנובע מכך. הסדר בו עלויות כאלו יחולו על בעל הזכויות עדיף. כמו כן, לקיומם של פורומים באינטרנט יש ערך חברתי. סיכומו של דבר הוא שיש להחיל את הנוהל של "הודעה והסרה". חריגים לכך יהיו בעיקר בשני מצבים מרכזיים: כאשר בעל האתר מעודד הצבת קישורים מפרים; כאשר הפורום משמש בפועל בעיקר להצבת קישורים מפרים גם בהעדר עידוד של בעליו.

במקרה הנדון –

קיומה בפועל של הפרה ישירה – כאמור, העתקתן של הכתבות והעלאתן לאתר ללא היתר הן פעולות העולות כדי הפרה ישירה.

תנאים נוספים (מודעות; תרומה ממשית); חריג העידוד – המצב הראייתי – ההנחיה הברורה, המוצהרת והעקבית של מפעילי ומנהלי האתר לגולשים הייתה להעלות כתבות בשלמותן. עוד הובהר שהודעות שלא ענו על דרישה זו, יימחקו. גם אם ההנחיה נמחקה מכללי האתר היה מקום להבהיר את ההנחיה החדשה. כמו כן, היו באתר הודעות לפיהן יש להימנע מהעלאת כתבות מאתרים מסוימים. עצם הודעות אלו מדגיש כי עמדת האתר היא כי ניתן ורצוי להעלות כתבות מאתרים אחרים. האתר אף שילב לתקופה מסוימת תוסף שנועד להקל על העתקת כתבות מאתרים אחרים ועודד את השימוש בו. בנסיבות אלו, ההוראה בתקנון האתר לגבי איסור על העלאת חומר המוגן בזכויות יוצרים אינה אלא מס שפתיים. מדובר גם באתר הנושא רווח.

לגבי הטענה לשימוש הוגן – הנטל להוכחת שימוש הוגן חל על מי שמעלה את הטענה, כלומר הנתבעים.

לגופה של הטענה – יש לתת את הדעת למטרת השימוש ואופיו; לאופי היצירה שבה נעשה השימוש; להיקף השימוש מבחינה איכותית וכמותית ביחס ליצירה בשלמותה; ולהשפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה. שיקולים אלה אינם מצטברים, גם אם יש לבחון את כולם קודם להכרעה בטענה. אין צורך לעמוד בכולם; יש לבחון את השיקולים ולהגיע למסקנה על סמך המכלול. כמו כן, אין מדובר בשיקולים ממצים ובית המשפט יכול לתת דעתו גם לשיקולים נוספים. בנוסף, יש להתחשב בשאלה האם ניתן קרדיט ליוצר.

הנתבעים לא ביצעו ניתוח פרטני לגבי כל כתבה וכתבה אלא התייחסו לכתבות כמכלול. כך גם יהיה ניתוח הטענה.

ראשית, הכתבות הועתקו במלואן ולא מדובר בתמצות או בהבאת ציטוטים. טענת הנתבעים הייתה כי היה בכך הכרח לטובת סקירה ודיון ביקורתי לגבי הכתבות. בעקרון שימוש "כמותי" משקף שימוש בהיקף העולה על הנדרש, גם אם יש לכך חריגים. טיעוני הנתבעים לגבי הצורך ביצירת שיח אינם משכנעים, בייחוד כאשר כתבות רבות הן ארוכות וכוללות נתונים וניתוחים רבים. גם תנאי השימוש באתר הגדירו את מטרת הפורום כהצגת חדשות וסקופים. לא הוכח גם שימוש טרנספורמטיבי, שיכול לתרום בביסוס טענת שימוש הוגן.

כמו כן, חלק מהכתבות שהועתקו ניתנות לצפייה רק בתשלום. בכך מתמלא התנאי של השפעה על ערך היצירה המקורית והשוק הפוטנציאלי שלה. הדבר נכון גם לגבי תעבורת גולשים. השפעה זו מילה גם לגבי תוצאות החיפוש בגוגל שמפנות לפורום במקום לאתרי התובעת.

הפורום גם לא כלל במקרים רבים קרדיט ליוצרים. בעניין זה, הגישה לפיה מתן קרדיט הוא תנאי לטענת שימוש הוגן זכתה לביקורת. נראה שמדובר בשיקול אחד מתוך מגוון השיקולים.

שיקול נוסף הוא תדירות השימוש. במקרה הנדון מדובר בהעתקה של למעלה מ-400 כתבות מאתרי התובעת בפרק זמן של כשנה ולאחר שכבר נשלחה התראה בעניין. נתון זה אינו מקל על טענה של שימוש הוגן.

סיכום הנושא הוא שאין לקבל את טענת השימוש ההוגן.

הפרה עקיפה לגבי העמדה לרשות הציבור – כותרות הפורום מופיעות בחשבון הטוויטר של רוטר וכוללות קישור ישיר לפורום. פעולה זו מקלה על הגישה של הציבור הרחב להפרות אשר באתר. ברור עוד שמדובר על פעולה "על דרך עיסוק" לאור זאת שהנתבעת ואימה מקבלות משכורת מהאתר. אין ספק גם שמדובר בפעולה שנעשתה ביודעין. המערכת המסקנה היא שמתקיימת גם הפרה עקיפה. הדברים דומים גם לקישורים המופיעים בדף הבית של אתר רוטר ומפנים לכתבות בפורום, וכך גם לפרסומים של חברת Taboola. 

לגבי החזקת עותקי הכתבות באתר רוטר ובארכיון האתר – מדובר בהפרה עקיפה של הזכות להעתקה, כאשר נראה כי הפעולה הרלוונטית ביותר לכך היא החזקה למטרה עסקית.

אחריות אישית – הנסיבות מובילות לכך שיש להטיל אחריות אישית על מנהלת האתר שקיבלה את ההחלטות הרלוונטיות, בנוסף לאחריות החברה.

התביעה התקבלה.